EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL.
Processo nº. XXX
Impetrante: XXX
Impetrado: Diretor do Hospital das Forças Armadas – HFA e Outro
XXXXX já qualificado na peça exordial e via advogados infra-assinados, inconformados, data vênia, com a r. sentença de fls. 132/136, que DENEGOU A SEGURANÇA, vem dela APELAR para o Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o fazendo com apoio no art. 513 e seguintes do Código de Processo Civil, bem como nas razões em separado e que acompanham a presente irresignação.
Atendidas as formalidades processuais pertinentes, pedem e esperam suba este recurso à Corte Ad quem, onde a matéria, sem dúvida, será melhor apreciada, em que pese a inteligência do nobre prolator da decisão ora hostilizada.
Termos em que,
Pede deferimento.
Brasília-DF, 10 de fevereiro de 2011.
XX
OAB/DF XX
EMÍLISON SANTANA ALENCAR JÚNIOR
OAB/DF 10.025-R
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO
Processo nº. XX
Apelante: XXX
Apelado: Diretor do Hospital das Forças Armadas – HFA e outro
RAZÕES DE APELAÇÃO
Colenda Turma
Senhores Desembargadores Federais
A r. sentença singular constante de fls. 132/136, merece ser reformada em sua totalidade, posto que proferida sem observância do direito assegurado a Recorrente de ver sua pretensão examinada em profundidade pelo Judiciário.
DA TEMPESTIVIDADE
A decisão ora atacada, proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, foi disponibilizada no dia 27/01/2011 (quinta-feira), começando a fluir o prazo concedido pelo art. 26 da Lei nº 8.038 de 28 de maio de 1990, a partir de 28/01/2011 (sexta-feira). Assim, torna-se findo o prazo concedido para apresentação da peça apelatória nesta data, 11/02/2011 (sexta-feira).
Desta forma, a interposição do presente Recurso de Apelação é manifestamente tempestivo, devendo ser admitido e ter o seu processamento regular para, ao final, ser conhecido e provido visando à reforma da decisão aqui atacada.
A decisão ora afrontada, sustenta:
“Ante exposto, DENEGO A SEGURANÇA.
Sem verba honorária (art. 25 da Lei nº 12.016/09
Publique-se. Registre-se. Intimem-se
Brasília – DF, 03 de agosto de 2010.”
Vê-se através da r. sentença que o Ilustre Sentenciante denega a segurança à Apelante, sob o fundamento de que o edital tem força de lei entre as partes, de modo que a partir do momento que se realizou a inscrição no concurso, a recorrente concordou com as regras ali preexistentes. Bem como, que o edital do concurso é um instrumento formal que regula o certame, devendo-se assim ser respeitado em todas suas regras.
Com a devida vênia, a recorrente destaca alguns pontos de fundamental importância que não foram examinados pelo nobre sentenciante monocrático.
É imperioso destacar os fatos ocorridos para melhor apreciação por Vossas Excelências, a seguir descrita.
A apelante participou do certame realizado pelo Instituto Nacional de Educação Cetro- INEC, regido pelos termos do edital nº 01/2008, destinado ao provimento de cargos do Quadro de Pessoal do Hospital das Forças Armadas –HFA. Tendo sido aprovada na 31ª colocação (doc. anexado aos autos).
Entretanto, a recorrente não alcançou melhor colocação no certame porque não foi considerado para fins de pontuação seu Diploma de Mestre, obtido junto a Universidade de Brasília – UNB (doc. anexado aos autos), tendo em vista que de acordo com o referido edital, seria computado o número de 4 (quatro) pontos para os participantes que apresentassem os títulos que enunciava no item 10.9 do edital.
Irresignada, a apelante apresentou recurso administrativo requerendo a revisão de sua nota final no sentido que fosse considerada a pontuação relativa ao titulo do Mestrado em Ciências Médicas (4,0 pontos), cursado na Universidade de Brasília – UNB. No entanto, não houve a devida e correta apreciação de seu recurso, obtendo como resposta tão-somente a descrição do item 10.2, do Capitulo X do referido edital.
Ora, Senhores Desembargadores, o citado dispositivo é pouco razoável na medida em que o normal nos certames, é que o concurso seja de provas e títulos, sendo que os títulos por uma razão de lógica somente deveriam ser apresentados em momento posterior ao resultado das provas, caso contrário, como neste certame, mesmo para aqueles que não tiveram aprovação e apresentaram eventuais títulos, sequer foram considerados pelos julgadores. Evidenciando, aviltante desrespeito com os candidatos.
Vale ressaltar que, no mesmo edital do certame em questão e posicionamento de maneira antecedente ao item 10.2, é mencionado que os documentos serão apresentados no momento da posse, conforme descrito no item 3.8, assim descrito:
“3.8. A apresentação dos documentos e das condições exigidas para participação no referido Concurso, será feita por ocasião da posse, sendo que a não apresentação implicará a anulação de todos os atos praticados pelo candidato.”
Desta feita, dar-se a entender que a apresentação do Diploma de Mestrado seria entregue na ocasião da posse, e não no dia da realização da prova, como de fato ocorreu.
Evidentemente, que há no edital uma verdadeira contradição entre o que consta no item 3.8 e o 10.2, em que afirma que a apresentação dos documentos será na ocasião da realização da prova, contrariando assim ao citado dispositivo.
Dessa maneira, não é razoável que este item (10.2) prevaleça sobre aquele outro (3.8), que garante ao candidato a apresentação dos documentos no dia da posse.
Invoca em seu favor o principio constitucional da isonomia de tratamento entre os candidatos do certame, isto é, não se mostra razoável que a pontuação devida em razão do diploma de mestrado não lhe seja conferida pela não apresentação, no momento da realização das provas. Sobretudo pelo fato de que tal apresentação se mostrava perfeitamente realizável em outro momento, conforme informação sensata dos responsáveis pela condução/realização das provas, significa dizer que a apresentação poderia se dar em momento posterior, diretamente no CETRO, segundo orientação recebida.
O cerne da controvérsia desvela-se por meio da exigência de diploma na data da realização da prova.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre o tema em tela, assevera:
"a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que nela exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo." (MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª Edição, 13ª Tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 38/39)
Dessa forma, o diploma exigido antes da posse, ou seja, durante a fase da realização das provas, não é condição suficiente para deixar de considerar sua pontuação, ainda que conste no edital que sua apresentação seria naquele momento.
Isso porque, a jurisprudência do STJ tem o entendimento pacifico no sentido de que o principio constitucional que assegura a livre acessibilidade aos cargos públicos pela via legitima do concurso, desde que observados os requisitos previstos em lei, deve ser concebido sem restrições de caráter formal, dando-se prevalência aos seus fins teleológicos.
Assim, se para a investidura no cargo, além da exigência de nível superior, há a possibilidade de apresentação de títulos de especialização na área para melhor pontuação, a obrigatoriedade de apresentação do respectivo diploma deveria ocorrer em momento posterior à realização da prova.
Lado outro, o verbete nº 266 da súmula do Superior Tribunal de Justiça define que o diploma ou habilitação legal somente podem ser exigidos no ato da posse. Aplicando-se analogicamente ao presente caso esta disposição, é de concluir que a data limite para este fim deveria ser em data posterior a realização da prova até aproximadamente a data da posse.
Desse modo, a exigência de apresentação de títulos na mesma data da prova é uma disposição desproporcional e ilógica, sobretudo ilegal.
Sendo certa que, a forma correta para a realização do certame em tela, deveria ser a mesma adotada por diversos concursos públicos no Brasil, isto é: na primeira fase é, tão-somente, aplicação das provas; na segunda fase a apresentação dos títulos; e na terceira fase a realização dos exames de saúde e psicológico.
Cumpre salientar que, a doutrina e a jurisprudência pátrias são uníssonas no sentido de que o principio da razoabilidade é elemento componente da juridicidade cometida à Administração Pública. Daí, a apresentação de títulos na mesma data da realização das provas, é uma exigência desnecessária, ilógica e incongruente. Evidentemente, em dissonância com o principio da proporcionalidade (ou razoabilidade).
Na seara administrativa, segundo o mestre Dirley da Cunha Júnior, a proporcionalidade “é um importante princípio constitucional que limita a atuação e a discricionariedade dos poderes públicos e, em especial, veda que a Administração Pública aja com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desvantajosos, desarrazoados e desproporcionais”
É nesse sentido que o mestre Bonavides expõe que “em nosso ordenamento constitucional não deve a proporcionalidade permanecer encoberta. Em se tratando de princípio vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra os excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De tal sorte que urge, quanto antes, extraí-lo da doutrina, da reflexão, dos próprios fundamentos da Constituição, em ordem a introduzi-lo, com todo o vigor, no uso jurisprudencial”.
Embora referido princípio não esteja expresso no texto constitucional, alguns dispositivos podem ser utilizados como paradigmas para o seu reconhecimento, como, por exemplo, o artigo 37 combinado com o artigo 5º, inciso II e o artigo 84, inciso IV, todas da Magna Carta.
Por sua vez, há também o principio da exigibilidade que versa sobre a escolha de medida restritiva de direitos indispensável à preservação do próprio direito por ela restringido ou a outro em igual ou superior patamar de importância.
Conforme expõe o mestre Dirley da Cunha Júnior, por meio deste subprincípio “impõe-se que a administração pública adote, entre os atos e meios adequados, aquele ou aqueles que menos sacrifícios ou limitações causem aos direitos dos administrados”.
Daí, in casu, a Administração Pública agindo dessa forma, utilizou-se de meios inadequados, acarretando limitações aos direitos da Recorrente qual seja: a pontuação dos títulos apresentados.
Contudo, é fato que o princípio da proporcionalidade vem sendo largamente utilizado como importante meio de amparar à proteção dos direitos do cidadão em face de eventual arbítrio do Poder do Estado.
Além do mais, a aplicação de toda e qualquer norma de edital, para que seja esta considerada legal e juridicamente escorreita, imprescindível a observância de adequação racional, reta e justa, a fim de se evitar que, sob o pálio da subjetividade desarrazoada, avalie-se a conduta arbitrária e injusta da Banca.
Em verdade, a recorrente possui escolaridade além da exigência mínima prevista no edital, ou seja, ultrapassou há muito o nível de conhecimento necessário ao exercício da função atinente ao cargo para o qual foi aprovada. De modo que, sua pontuação haveria de ser considerada, o que de fato não ocorreu.
Vale ressaltar mais uma vez que, a razoabilidade é um dos princípios que deve ser observado pela Administração Pública quando da execução de seus atos e, considera-se razoável superar-se a exigência burocrática consistente em apresentação de títulos na mesma data da realização da prova, já que resta cabalmente comprovada nos autos que a Apelante satisfaz o grau de conhecimento muito além do exigido. Logo, faz-se necessário a justa consideração dos títulos apresentados, em data posterior, para fins de pontuação.
Inobstante ao exposto, não se configura qualquer violação ao interesse público e a lisura do certame a apresentação de documentos exigidos pelo Edital, até o momento da delegação, ainda que posteriormente ao ato da realização da prova. Tanto é assim que, o interesse público recomenda melhor aproveitamento possível do material humano.
De outra monta, cumpre salientar que, o Eminente julgador, em sua r. decisão, calcou-se, tão-somente, em decisões anteriores semelhantes à causa de pedir da recorrente, sendo certo que as situações são diferenciadas e, desse modo, não vinculam, para tanto, a obrigatoriedade em seguir decisões de outros juízes,mesmo que em casos assemelhados.
Por isso, se diz que, na espécie, cada caso tem sua própria peculiaridade. Sabe-se que os tribunais estão abarrotados de ações que perduram por longos anos, inviabilizando apreciação mais acurada dos direitos perquiridos pelos cidadãos, a exemplo da recorrente.
Entretanto, concessa vênia, Srs. Desembargadores Federais, a decisão, ora atacada, deve ser cassada ou anulada por não haver, se quer dispositivos legais que disciplinem o caso em tela, fundamentando-se, apenas em jurisprudências, o que, frisa-se, não vinculam a obrigatoriedade em segui-las.
Portanto, desta maneira, o ilustre julgador monocrático, em sua r. sentença, não observou os requisitos essenciais da sentença, quais sejam estes esculpidos no art. 458, inciso II do Código Processo Civil, in verbis:
“Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
Conclui-se que o julgado, meramente aparente, é na realidade inexistente e de nenhum efeito. Logo, a nulidade pode ser alegada em defesa contra quem pretende tirar da sentença um efeito qualquer.
Data Vênia Senhores Desembargadores, é inaceitável, que após penosa e longa batalha judicial depararmo-nos, concessa vênia, com a r. sentença em que não foi aplicado principio da razoabilidade e proporcionalidade, afrontando, desta maneira, a própria Carta Magna. Aqui, onde se esperava a Justiça com a correta aplicação das leis.
Assim, a não aplicação da lei equivale à injustiça. O juiz deve aplicar a lei com humanidade, visando à justiça, do contrário, constitui abuso de direito.
No artigo 126 do Código de Processo Civil é expresso o dever do juiz ao sentenciar, a devida observância e aplicação das normas legais, senão vejamos:
“Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)” (grifo nosso)
Portanto, se há lei que discipline sobre o fato, deve o juiz sentenciar com base na mesma, e somente, quando não houver lei especifica, deve o juiz recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito, o que não é o caso dos recorrentes.
Logo, fixa o principio da indeclinabilidade da jurisdição, consistente na proibição do juiz de pronunciar o non liquet alegando lacuna ou obscuridade, o que não é o caso.
Nesse sentido, ensina o doutrinador Nelson Nery que trata sobre a regra geral de hierarquia para que o juiz decida, diz que “ (...) em primeiro lugar deve aplicar as normas escritas (legais); não as havendo, decidirá a lide aplicando, pela ordem, a analogia, os costumes ou princípios gerais do direito”.
Daí se tem que se o juiz não agindo assim, comete a ilegalidade.
Ora, Senhores Desembargadores, em nosso ordenamento não se admite a figura do “Juiz Legislador” (judge made Law) por ser incompatível com o sistema brasileiro de tripartição de poderes. Logo, se há lei deve aplicada ao direito ao caso concreto e não revogá-la a pretexto de atingir um ideal subjetivo de justiça.
Assim, no artigo 5ª da Lei de Introdução ao Código Civil embasa ainda mais os fundamentos aqui expostos, in verbis:
“art. 5ª Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige, e às exigências do bem comum”
A justiça consiste em reconhecer e dar a cada um o seu direito, determinando objetivamente os direitos, quem os tem e quem está obrigado a respeitar.
Todavia, à guisa de atender aos reclamos sociais, de procurar compor conflitos segundo o bem comum e o interesse da coletividade, o juiz jamais poderá deixar de cumprir a lei, substituindo a vontade do legislador, que certa ou errada, é a vontade do povo através do Congresso Nacional.
Pode sim, o juiz pelos meios próprios reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 4ª do decreto 2.565/98, mas enquanto não for alterada, deverá obedecê-la, cumpri-la e fazer respeitá-la, sob pena de comprometer a essência do Poder Judiciário que é a garantia, certeza e a segurança dos jurisdicionados frente ao Judiciário.
Com a devida vênia, pela relevância de sua missão constitucional e na condição de guardião do direito, sobretudo quando a sociedade aplaude e suplica, esperançosa, a nova sistemática de um judiciário moderno, distribuindo aos seus jurisdicionados a verdadeira justiça, deter-se em sutilizas de ordem formal que impeça a apreciação das grandes “teses jurídicas”, as quais estão a reclamar pronunciamento e orientação do Magistrado brasileiro, configura situação não acolhida nos tempos atuais, onde os direitos fundamentais se sobrepõe as querelas desse quilate.
A jurisprudência, com o aval da doutrina, tem refletido as mutações do comportamento humano, de sorte que, como disse De Page: “O juiz não pode quedar-se surdo às exigências do real e da vida. O Direito é uma coisa essencialmente viva. Está ele destinado a reger homens, isto é, seres que se movem, pesam, agem, mudam, se modificam”.
A despeito e como observou Del Vecchio a interpretação leva o juiz moderno quase a uma segunda criação da regra a aplicar, diante da reclamação que a ele se faz, e isso se concretiza exatamente para que, em suas mãos, o texto legal se desdobre em sentido moral e social mais amplo do que em sua angústia expressional.
Nessa trilha, torna-se oportuno lembrar as palavras do ex-ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, do Superior Tribunal de justiça, quando afirmou: “O Judiciário, de modo geral, é pouco atento ao sentido humanístico da norma jurídica; daí, tantas vezes, não conseguir romper as barreiras da lógica formal”.
Diante de tudo isso, sobrevém a necessidade e preocupação com a melhor eficácia da função jurisdicional, sobretudo de contínuo trabalho e aprimoramento político, jurídico e humanístico por parte dos nobres Magistrados.
No mais, o presente recurso objetiva a cassação a r. sentença recorrida. Afinal, a decisão guerreada negou, frontalmente, vigência dos artigos 37 combinado com o artigo 5º, inciso II e o artigo 84, inciso IV, todas da Magna Carta.
É lição de Aliomar Baleeiro, in RTJ 48.788, “denega-se a vigência da lei não só quando se diz que não está em vigor, mas também quando se decido em sentido diametralmente oposto ao que nela está expresso e claro”.
Nessa mesma linha, tem-se o ensinamento do Ministro Prazo Klly, in RTJ 48.468, onde se vê: “Negar vigência é negar aplicação: é deixar de reconhecer eficácia à norma jurídica no caso concreto”.
Nessa circunstância, esperam os recorrentes que o presente recurso seja conhecido e provido para ,em se reformando a r. sentença hostilizada, julgar procedente o pedido contido na peça vestibular, com a inversão do ônus sucumbencial.
Termos em que,
Pede deferimento.
Brasília-DF, 10 de fevereiro de 2011.
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